对于传统文化艺术表演形式的组合是否构成《著作权法》上的作品的认定，关键在于其组合方式以及所构造的艺术形象是否区别于公有领域的文化艺术成果，是否体现出了能被社会公众所感知的独创性表达。涉案《寻找牡丹亭》系在公共空间进行的现场演出，尽管以中国传统表演形式为基础，但融合了具有现代色彩的元素，并呈现出了更为丰富的审美价值，其表演形象具有独创性，且具有文化艺术上的审美价值，应当作为美术作品予以保护。

案号：（2023）苏05民终1949号

案情简介：

原告：上海勿仑文化传播有限公司（以下简称勿仑公司）/被告：苏州鼎泰文化传播有限公司（以下简称鼎泰公司）、苏州高新旅游产业集团有限公司（以下简称苏高新旅游公司）。

2021年8月5日，勿仑公司取得登记号为“鲁作登字-2021-F-00483874”的《作品登记证书》，作品/制品名称为《寻找牡丹亭》。

2021年3月18日，鼎泰公司（甲方）与勿仑公司（乙方）签订演出合同书，约定由勿仑公司出演苏州乐园森林世界《寻找牡丹亭》的演出，此后，鼎泰公司未依约履行。后，原告发现苏州乐园对“首届江南文化戏曲节”的宣传中出现了与其原创作品《寻找牡丹亭》高度近似的演出，故诉至法院要求保护其《寻找牡丹亭》的表演节目的立体造型。所主张的侵权行为为“苏州乐园”举办的“首届江南文化戏曲节”中名称为“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”的表演节目以及含有该被诉侵权表演的网络宣传。

争议焦点与法院观点：

鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片是否侵犯了其复制权和信息网络传播权。

一审中，法院认为：

本案中，勿仑公司认为鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片侵犯了其复制权和信息网络传播权，但经过比对，鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片并非勿仑公司《作品登记证书》中记载的《寻找牡丹亭》作品样品四张照片中任何一张，且勿仑公司并未举证证明鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片确系勿仑公司拍摄并享有作品著作权。故勿仑公司的本案各项诉请主张缺乏请求权基础、事实与法律依据。至于勿仑公司与鼎泰公司之间的演出合同纠纷以及勿仑公司就《寻找牡丹亭》演艺模式的维权主张，勿仑公司可另行依法处理。

判决：驳回诉请。

勿仑公司不服上诉。

二审中：

勿仑公司事实和理由：
一、一审判决认定基本事实不清，遗漏重要事实。
1.勿仑公司在一审庭审中也明确主张鼎泰公司、苏高新旅游公司的行为侵犯了勿仑公司就《寻找牡丹亭》作品所享有的复制权、发行权。一审法院忽略了勿仑公司本案所主张的侵权行为是鼎泰公司、苏高新旅游公司在“苏州乐园”组织侵权表演以及后续进行宣传的行为，进而在事实认定时遗漏了所涉重要事实。
2.勿仑公司在一审中提交的名称为《上海勿仑文化——微博及官网》的证据显示被诉侵权表演与勿仑公司的涉案作品名称相同，且使用相同的情景介绍文字和相同的背景板。鼎泰公司在侵权行为发生前已实际接触并知晓勿仑公司的作品，且事发后其在微信公众号、微博上的侵权行为仍未停止。

勿仑公司在一审中提交的证据已明确显示其在2018年10月22日举办的“第六届乌镇戏剧节——古镇嘉年华活动”（以下简称乌镇戏剧节）中演出了涉案作品《寻找牡丹亭》。
二、一审判决适用法律错误。
    涉案作品《寻找牡丹亭》中包含一名昆曲闺门旦角色（即《牡丹亭》中的杜丽娘）和一位踩着高跷的偶师的形象。杜丽娘角色的头饰、服装及鞋子主色调为蓝色，辅以红色牡丹花；偶师的服装为白色长衫长裤，头戴白色宽大帽子，偶师踩着建筑高跷，手中的提线与角色的四肢连接。涉案作品独特的表演造型完全符合著作权法所保护的美术作品的认定。

法院认为：

本案中，鼎泰公司所举的由提线偶师脚踩高跷与传统戏曲演员配合演出的证据均形成于2019年之后。鼎泰公司所提交的《南纬69°》表演，其人物造型的公开时间未能明确，且明显与提线木偶、高跷加中国传统戏曲人物组合而成的表演形象不同。鼎泰公司二审所提出的被列为第四批江苏省级非物质文化遗产代表性项目的“昆曲木偶”并非真人表演，在艺术造型上也与《寻找牡丹亭》存有明显的区别。

如被告鼎泰公司、苏高新旅游公司所言，提线木偶、高跷以及昆曲，均是我国传统文化艺术的表演形式。但对传统文化艺术表演形式进行组合并非当然的不具有《著作权法》意义上的独创性。独创性的判断关键在于所创作的内容是否区别于公有领域的智力成果。对于传统文化艺术表演形式的组合是否构成《著作权法》上的作品的认定，关键在于其组合方式以及所构造的艺术形象是否区别于公有领域的文化艺术成果，是否体现出了能被社会公众所感知的独创性表达。

因此，本案并无证据证明提线偶师脚踩高跷操控昆曲演员的表演形象在勿仑公司发表涉案作品时已经是公有领域的表演艺术造型。

在具体的角色造型上，《寻找牡丹亭》的提线偶师整体为白色装扮，以独特造型的宽大头罩遮盖住了提线偶师的大部分面容，其采用的高跷并非中国传统木质高跷，而是采用细长的西式机械高跷，提线偶师穿着细长的白色裤子将高跷罩住，进而使得提线偶师整体呈现为极为高大的形象且半遮半掩的头部高悬于上空。

如勿仑公司所称，该形象设计整体呈现出了一种凄美、神秘、另类的视觉冲击和美感。因此，《寻找牡丹亭》尽管以中国传统表演形式为基础，但也融合了具有现代色彩的元素，并呈现出了更为丰富的审美价值。

综上，法院认定《寻找牡丹亭》的表演形象具有独创性，且具有文化艺术上的审美价值，应当作为美术作品予以保护。

关于勿仑公司提出的以戏剧作品对《寻找牡丹亭》予以保护的请求，法院认为，戏剧作品需要按照既定的剧本或脚本呈现出一定的表演情节。如勿仑公司创作的《寻找牡丹亭》等公共空间表演作品，综合运用了演员形态表演、音乐、美术等艺术手段，在具有一定剧情的情况下，可以认定为戏剧作品予以保护。但本案中，勿仑公司提供的载体证据中仅有《寻找牡丹亭》不足20秒的短视频，而且视频中更多展现的是艺术造型而不是表演情节。因此，本案认定《寻找牡丹亭》为戏剧作品缺乏载体依据，在能够通过美术作品予以保护和救济的情况下，对于勿仑公司提出的戏剧作品的保护主张不予支持。

被诉侵权表演侵害了勿仑公司对《寻找牡丹亭》表演形象美术作品享有的复制权、展览权、信息网络传播权。“江南文化戏曲节”活动系由苏高新旅游公司所经营的“苏州乐园所”主办，鼎泰公司具体实施，本案应认定鼎泰公司与苏高新旅游公司为共同侵权行为人，应共同承担本案侵权民事责任。苏高新旅游公司与鼎泰公司签订的合同中关于知识产权侵权责任的约定属于内部约定，并不具有对抗勿仑公司的效力。

判决：赔偿23万。